Нововведения российского миграционного законодательства в отношении высококвалифицированных специалистов

В современных условиях глобального конкурентного рынка миграция высококвалифицированных работников представляет собой важный источник накопления человеческого капитала, обеспечивающего экономический рост и благосостояние в принимающих странах. В Концепции Государственной миграционной политики РФ на период до 2025 г., утвержденной Президентом РФ, в качестве одной из целей миграционной политики определено привлечение иностранных специалистов высокой квалификации. В частности, «одна из стратегических задач — создание условий и механизмов для привлечения востребованных экономикой высококвалифицированных и квалифицированных специалистов разного профиля, предпринимателей и инвесторов, прежде всего на долгосрочной основе».

В связи с этим в Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон «Об иностранных гражданах») была внесена специальная глава, посвященная труду высококвалифицированных специалистов. Но прежде чем перейти к анализу, стоит уточнить понятия.

Высококвалифицированные специалисты

Следует указать, что понятие высококвалифицированных специалистов впервые появилось в Соглашении с Францией от 27.11.2009. В соответствии с указанным Соглашением к ним относятся граждане государства одной стороны, заключившие трудовой договор с работодателем, находящимся на территории государства другой стороны, и отвечающие по меньшей мере двум из трех следующих критериев:

— наличие документа о высшем образовании, соответствующего профессии, указанной в трудовом договоре;

— наличие опыта работы не менее 5 лет по профессии, должности, указанным в трудовом договоре;

— размер заработной платы в соответствии с трудовым договором, равный или превышающий 3200 евро в месяц, т. е. приблизительно 1,5 млн. рублей в год (ст. 2 Соглашения и Приложение N 1 к Соглашению).

В отличие от указанного соглашения в российском миграционном законодательстве упущено требование об обязательном наличии высшего образования и требование к опыту работы. Так, в соответствии со ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах» высококвалифицированным специалистом (далее — ВКС) признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности. При этом основное условие для признания такого работника высококвалифицированным — размер его годового дохода. В частности, по общему правилу доход ВКС должен составлять не менее 2 000 000 (двух миллионов) рублей в год (365 календарных дней).

Существуют предпочтения по уровню заработной платы для отдельных категорий работников. В частности:

1. Для специалистов — научных работников или преподавателей, если их приглашают заниматься научно-исследовательской или педагогической деятельностью по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам в образовательных организациях высшего образования, государственных академиях наук или их региональных отделениях, национальных исследовательских центрах либо в государственных научных центрах, а также для высококвалифицированных специалистов, привлеченных к трудовой деятельности резидентами промышленно-производственных, туристско-рекреационных, портовых особых экономических зон (за исключением индивидуальных предпринимателей) — если их годовой доход составляет не менее 1 000 000 (одного миллиона) рублей.

2. Для иностранных граждан, привлеченных к трудовой деятельности резидентами технико-внедренческой особой экономической зоны (за исключением индивидуальных предпринимателей) — если их годовой доход составляет не менее 700 000 (семисот тысяч) рублей.

3. Для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта «Сколково» в соответствии с Федеральным законом от 28.09.2010 N 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» — без учета требования к размеру заработной платы.

Таким образом, законодательство устанавливает разные требования не только в отношении суммы минимального годового дохода на территории России, которые должны быть зафиксированы в тексте трудового или гражданско-правового договора, но и в отношении профессионального опыта иностранца и видов планируемой трудовой деятельности.

Однако не все работодатели и заказчики услуг могут привлекать ВКС:

1. Иностранные граждане не могут привлекаться к трудовой деятельности для занятия проповеднической либо иной религиозной деятельностью, включая совершение богослужений, других религиозных обрядов и церемоний, обучение религии и религиозное воспитание последователей какой-либо религии (п. 1.2 ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах в России»).

2. Нельзя привлекать иностранцев для торгового обслуживания покупателей в розничной торговле товарами народного потребления (включая фармацевтические товары) независимо от ассортимента реализуемых товаров, торговых площадей и форм обслуживания покупателей, за исключением работников, осуществляющих руководство и координацию деятельности, связанной с ведением торговли. Перечень профессий (должностей, специальностей) работников, осуществляющих руководство и координацию деятельности, связанной с ведением торговли, и квалификационных требований к таким работникам утвержден Минтрудом России от 23.09.2013. Следует учитывать, что данный приказ вступил в силу 7 февраля 2014 г. — по истечении 10 дней с момента официальной публикации.

К работникам, осуществляющим руководство и координацию деятельности, по мнению Минтруда России, относятся следующие категории персонала:

1. Директор (генеральный директор, управляющий) предприятия.

2. Финансовый директор (заместитель директора по финансам).

3. Заместитель директора по коммерческим вопросам.

4. Заместитель директора по управлению персоналом.

5. Главный товаровед.

6. Заведующий отделом (в торговле).

7. Заведующий товарным комплексом.

8. Заведующий секцией.

9. Заведующий складом.

10 Начальник отдела (в торговле).

11 Начальник лаборатории (в торговле).

12 Менеджер (в торговле).

Таким образом, работодатели должны обращать внимание на то, как они формулируют наименование трудовой функции в проекте трудового договора.

Обратите внимание! ФМС неоднократно подчеркивала, что работодателю предоставлены широкие полномочия в плане самостоятельной оценки квалификации интересующего его специалиста. Соответственно, теперь риски, связанные с определением уровня квалификации, несет работодатель. Более того, как указывает ФМС в своих официальных разъяснениях, высшее образование теперь не обязательно для того, чтобы установить статус высококвалифицированного специалиста. Диплом о высшем образовании не всегда однозначно свидетельствует о высокой квалификации специалиста и является лишь одним из возможных документов. Документы и информация, представляемые в Федеральную миграционную службу, должны быть проверены и содержать подтверждение того, что, по мнению работодателя, данный специалист заслуживает получения заработной платы от 2 млн. рублей в год.

ФМС России указывает, что должности ВКС не должны в обязательном порядке соответствовать Всероссийскому классификатору должностей и профессий, который был принят в 1994 г. и не совсем отвечает реалиям и требованиям текущей экономической ситуации и требованиям бизнеса. Однако в отношении специалистов, привлекаемых в торговлю, работодатель должен указывать наименование в четком соответствии с Приказом Минтруда РФ под страхом отказа в выдаче разрешения на работу.

Оценка квалификации

В соответствии с п. 3. ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах» компетентность и уровень квалификации иностранных граждан определяются работодателем и заказчиком услуг самостоятельно. В п. 4 ст. 13.2 приведен примерный перечень документов, при помощи которых можно проверить компетентность и уровень квалификации работника. В частности, работодатель может использовать документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных, сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов.

Таким образом, федеральное законодательство не устанавливает специальных требований к документам, подтверждающим квалификацию иностранных работников — высококвалифицированных специалистов. Основное требование: все документы и сведения должны носить объективный характер, быть достоверными и проверяемыми.

В то же время это распространяется не на все отрасли. Если работодатель высококвалифицированного специалиста занят в области торговли, то, скорее всего, он будет вынужден подтверждать и квалификационные требования, предусмотренные в упомянутом приказе Минтруда РФ (п. 1.3 и п. 7 ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах»). В частности, общими требованиями являются высшее профессиональное образование по специальности и опыт работы не менее 5 лет. Если опыт работы могут подтвердить резюме и отзывы работодателей, то подтверждение диплома о высшем образовании может вызвать затруднение.

Как и в других странах, в Российской Федерации существует порядок признания и установления эквивалентности документов иностранных государств об образовании. Он осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки РФ в соответствии с Административным регламентом предоставления государственной услуги по признанию документов иностранных государств об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской Федерации, утвержденным Приказом Минобрнауки России от 04.02.2013 N 62.

Конечный результат данной процедуры — выдача следующих документов:

— свидетельства о признании документа иностранного государства об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской Федерации (далее — свидетельство о признании) с предоставлением его обладателю тех же академических и (или) профессиональных прав, которые имеют обладатели соответствующих документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации в Российской Федерации;

— свидетельства о признании документа иностранного государства об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской Федерации документом, подтверждающим период обучения по образовательной программе определенного уровня (справкой об обучении в образовательном учреждении), с предоставлением академических прав на продолжение обучения по образовательной программе данного уровня;

— дубликата свидетельства о признании документа иностранного государства об уровне образования и (или) квалификации на территории Российской Федерации (далее — дубликат свидетельства о признании).

А также отказ в выдаче:

— свидетельства о признании;

— дубликата свидетельства о признании.

По общему правилу документы об образовании, представляемые иностранными работниками работодателям на территории Российской Федерации, необходимо перевести на русский язык, а затем они должны пройти процедуру признания эквивалентности документов иностранных государств об образовании. Вместе с тем стоит учитывать, что может существовать особый порядок признания документов об образовании между Россией и другими странами. В таком случае должен существовать международный договор (соглашение), регламентирующий такой порядок.

Однако требуется ли представить свидетельство о признании иностранного документа об уровне образования и (или) квалификации в России для подтверждения квалификации иностранного специалиста, претендующего на вакансию, например управляющего торговой сети — до сих пор не разъяснено ни ФМС России, ни Министерством труда РФ.

Требование об оплате труда

Как было указано выше, размер заработной платы — один из главных критериев признания иностранного специалиста высококвалифицированным. Работодатель должен зафиксировать уровень дохода в проекте трудового договора в связи с тем, что эти сведения должны быть отражены и в ходатайстве о выдаче приглашения, и в заявлении о выдаче разрешения на работу.

ФМС России разъяснила, руководствуясь ст. 129 ТК РФ, что премиальные выплаты также входят в состав заработной платы. Таким образом, в вознаграждении размером до 2 млн. рублей в год могут учитываться премиальные выплаты. Но, по всей видимости, эти выплаты должны быть указаны в фиксированном размере в трудовом договоре.

Льготы для работодателей и ВКС

Высококвалифицированные специалисты имеют большое количество льгот по сравнению со всеми иными иностранными гражданами. В частности:

1. В соответствии с п. 2 ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах» ВКС имеют право осуществлять трудовую деятельность без учета квот (в том числе квот на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию и квот на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу).

2. Разрешения на работу выдаются ВКС на срок действия заключенного трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с приглашающим его работодателем или заказчиком работ (услуг), но не более чем на 3 года. Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на 3 года для каждого такого продления. Следует учитывать, что в соответствии с разъяснениями ФМС России, несмотря на то, что разрешение на работу ограничено трехлетним сроком, трудовой договор может быть заключен на срок более трех лет либо иметь неограниченный срок действия.

3. В случае если в соответствии с трудовым договором предполагается, что ВКС будет работать на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, он имеет право получить разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов Российской Федерации. Разрешения на работу высококвалифицированных специалистов, действующие в нескольких субъектах, выдаются только в Москве, в отделении на ул. Верхней Радищевской.

4. В соответствии с п. 27 ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах» ВКС имеет право оформить вид на жительство себе и членам своей семьи на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) и разрешения на работу по его заявлению в письменной форме.

5. В соответствии с п. 11 ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах» ВКС имеет право в течение 30 рабочих дней со дня досрочного расторжения трудового договора найти другого работодателя и получить новое разрешение на работу. В течение указанного срока разрешение на работу, выданное ВКС, а также виза и вид на жительство, выданные ВКС и членам его семьи, считаются действительными. Срок действия разрешения на работу, выданного высококвалифицированному специалисту, а также срок действия визы и вида на жительство дополнительно продлеваются на период рассмотрения ходатайства, поданного новым работодателем или заказчиком работ (услуг).

Также члены семьи ВКС получают право осуществлять трудовую деятельность вне квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу. В течение срока действия разрешения на работу, выданного ВКС, члены его семьи вправе осуществлять на территории Российской Федерации трудовую деятельность при наличии у них разрешения на работу, полученного ими в соответствии с Законом «Об иностранных гражданах РФ», а также проходить обучение в образовательных учреждениях и осуществлять иную деятельность, не запрещенную законодательством Российской Федерации. К членам семьи относятся супруг (супруга), дети (в том числе усыновленные), супруги детей, родители (в том числе приемные), супруги родителей, бабушки, дедушки, внуки.

ВКС и прибывшие в Российскую Федерацию члены его семьи, являющиеся иностранными гражданами, должны иметь действующий на территории Российской Федерации договор (полис) медицинского страхования либо должны иметь право на основании соответствующего договора, заключенного работодателем или заказчиком работ (услуг) с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи. Следует учитывать, что обеспечение указанных гарантий получения как самим ВКС, так и членами его семьи медицинской помощи в течение срока действия его трудового договора является обязательным условием.

В соответствии с Положением о медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в РФ, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 1488 от 11.12.1998, российские страховые организации осуществляют медицинское страхование иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, на основании лицензии, выдаваемой в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти по надзору за страховой деятельностью. Таким образом, ВКС и членов их семей работодатель обязан застраховать в страховой компании, имеющей лицензию, действующую на территории РФ.

Высококвалифицированные руководители

В международном соглашении с Францией от 27.11.2009 отдельно выделялись такие категории иностранных работников, как:

— работники представительств (филиалов) — граждане государства одной стороны, работающие в представительствах (филиалах) юридических лиц, расположенных на территории государства другой стороны;

— работники одной группы компаний;

— руководители предприятия — граждане государства одной стороны, которые в силу законодательства государства этой стороны или учредительных (уставных) документов предприятия осуществляют управление или руководство этим предприятием на территории государства другой стороны.

Вслед за вступлением во Всемирную торговую организацию (ВТО) на основании Федерального закона от 28.12.2013 N 390-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» в Закон «О правовом положении иностранных граждан» была внесена новая статья — ст. 13.5 «Особенности осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, направляемыми для работы в расположенные на территории Российской Федерации филиалы, представительства и дочерние организации иностранных коммерческих организаций, зарегистрированных на территориях государств — членов Всемирной торговой организации».

Применение труда данной категории работников (условно назовем их высококвалифицированными руководителями; далее — ВКР) весьма ограниченно. Прежде всего, не все юридические лица имеют право направлять своих сотрудников в дочерние компании, филиалы и представительства на территории РФ. Это распространяется только на иностранные коммерческие предприятия, зарегистрированные на территории государства — члена Всемирной торговой организации (далее — иностранная коммерческая организация).

Такие компании могут направлять своих сотрудников в дочерние организации, оказывающие услуги, в филиалы и представительства. Напомню, что в соответствии со ст. 105 ГК РФ организация признается дочерней, если другое (основное) общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Чтобы получить возможность беспрепятственно работать в России, иностранцы должны не менее одного года отработать в направившей их иностранной коммерческой организации.

Иностранные компании могут направлять следующие категории работников:

1. Руководителей — в представительство, филиал или дочернюю организацию.

2. Иной ключевой персонал — в филиал или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации. При этом направляемые иностранцы должны иметь доход на территории России не менее 2 млн. рублей в год (365 календарных дней), обладать высоким уровнем квалификации и (или) незаурядными знаниями, соответствующими требованиям.

Несмотря на то что уровень квалификации и незаурядные знания определяются организацией самостоятельно, законодатели сохранили возможность для Правительства Российской Федерации устанавливать дополнительные требования.

Кроме того, трудовая функция таких ключевых специалистов должна быть связана с непосредственным участием в оказании услуг этими филиалами или дочерними организациями иностранной коммерческой организации. Перечень услуг определяется в соответствии с обязательствами Российской Федерации в рамках Всемирной торговой организации. Отдельно отмечены бухгалтеры — занимать эти должности могут иностранные граждане, временно или постоянно проживающие на территории РФ.

Есть и численные ограничения иностранных руководителей в Представительствах: общая численность иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в представительстве, на основании ст. 13.5 Закона, не может превышать пяти человек, а в банковской сфере — двух человек в пределах численности работников представительств иностранной коммерческой организации, согласованной при аккредитации уполномоченным аккредитующим органом.

Кроме того, для обеспечения безопасности Правительство Российской Федерации может устанавливать ограничение на осуществление трудовой деятельности иностранными руководителями на основе принципа приоритетного использования национальных трудовых ресурсов с учетом ситуации на рынке труда.

Несмотря на то что иностранные руководители и ключевой персонал имеют ряд льгот, выполнение всех упомянутых ограничений для организации весьма затруднительно. Я ожидаю, что более широкое применение получат нормы о привлечении ВКС. В отличие от ВКС, руководителям предоставляют ограниченный ряд льгот и преференций: разрешения на работу выдаются вне квоты, разрешение на работу выдается сроком на 3 года и может быть продлено неоднократно на 3 года. Иностранным руководителям оформляется многократная виза сроком до трех лет также c возможностью продления. Однако, в отличие от ВКС, предоставление страховки членам семьи такого работника не является обязательным условием трудового договора. Кроме того, если для ВКС и членов их семей возможно оформление во время действия трудового договора вида на жительство, то для иностранных руководителей это не предусмотрено. Не предусмотрена и возможность для членов семьи иностранного руководителя осуществлять трудовую деятельность вне квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квоты на выдачу иностранным гражданам разрешений на работу.

Работодатели высококвалифицированных специалистов

В соответствии с п. 5 ст. 13.2 Закона «Об иностранных гражданах» привлекать иностранных граждан в качестве высококвалифицированных специалистов вправе работодатели или заказчики работ (услуг), которые являются:

— российскими коммерческими организациями;

— российскими научными организациями, образовательными учреждениями профессионального образования (за исключением учреждений профессионального религиозного образования — духовных образовательных учреждений), учреждениями здравоохранения, а также иными организациями, осуществляющими научную, научно-техническую и инновационную деятельность, экспериментальные разработки, испытания, подготовку кадров в соответствии с государственными приоритетными направлениями развития науки, технологий и техники Российской Федерации, при наличии у них в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, государственной аккредитации;

— аккредитованными в установленном порядке на территории Российской Федерации филиалами иностранных юридических лиц.

При этом все вышеперечисленные юридические лица и филиалы не должны в течение двух лет до дня подачи ходатайства о привлечении ВКС быть подвергнуты административному наказанию за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства. Кроме того, при подаче ходатайства проверяется наличие неисполненных постановлений о назначении административного наказания за совершение указанных административных правонарушений.

В заключение напомню основные выводы:

1. Работодатель свободен в определении того, является ли иностранный специалист высококвалифицированным. Однако существуют и исключения. В частности, для ВКС в организациях торговли работодатель должен учитывать требования Минтруда РФ в части указания трудовой функции в трудовом договоре и подтверждения квалификации такого специалиста.

2. Трудовой договор может быть заключен как на срок действия разрешения на работу — до 3 лет, так и на неопределенный срок.

3. Годовой доход, который служит критерием для признания специалиста высококвалифицированным, может, помимо, например, должностного оклада, включать в себя премии (согласно ч. 1. ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации, заработная плата (оплата труда работника) — это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты). При этом премиальные выплаты также входят в состав заработной платы. Имеются в виду только стимулирующие выплаты в виде премий).

4. Обязательное условие трудового договора — обеспечение медицинского страхования как самого ВКС, так и членов его семьи, которые намереваются жить на территории РФ.