Многие работодатели для осуществления подрядных или иных работ заключают с физическими лицами гражданско-правовые договоры и, в общем-то, имеют на это право. Однако во избежание уплаты дополнительных налогов, отчислений в различные фонды, а также ради освобождения от определенных обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством, некоторые работодатели своим правом злоупотребляют и пытаются заменить трудовые отношения гражданско-правовыми. В статье рассмотрим различия гражданско-правового договора и трудового и отметим, на что следует обратить внимание работодателю, заключая гражданско-правовой договор.

 

Гражданско-правовой договор и его признаки

 

Согласно ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. В процессе осуществления деятельности учреждениям приходится заключать массу различных гражданско-правовых договоров с другими юридическими лицами. Это могут быть договоры аренды, комиссии, купли-продажи, подряда, оказания услуг и т.д. Что касается физических лиц, с ними наиболее часто заключают договор подряда или оказания услуг, но он в дальнейшем и может стать предметом судебных разбирательств.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 ГК РФ). Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. При этом подрядчик, как правило, самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика и выполняет работу своими силами и средствами, если иное не предусмотрено договором. Договор подряда может заключаться для выполнения ремонтных или строительных работ, разработки программного продукта и т.д.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 ГК РФ). Применительно к физическому лицу это могут быть аудиторские, юридические, консультационные, авторские услуги, услуги по уборке помещения или территории и т.д.

Можно также выделить договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, по которым исполнитель обязуется соответственно провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования либо разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (ст. 769 ГК РФ).

Кроме этого, гражданско-правовой договор удобен в случае отсутствия определенных должностей в штатном расписании.

Среди отличительных признаков договора данного типа можно выделить следующие:

— сторонами договора являются исполнитель и заказчик, при этом отношения между ними носят равноправный характер;

— предмет договора — выполнение определенной работы, целью которой является достижение конкретного результата;

— отношения между сторонами носят ограниченный временем характер и прекращаются с момента достижения результата в сроки, установленные договором;

— исполнитель самостоятельно определяет время выполнения работ в течение дня;

— оплата, как правило, осуществляется по окончании работы или в порядке, определяемым договором;

— исполнитель самостоятельно определяет методы и способы выполнения работ;

— работа по договору может исполняться третьими лицами;

— исполнитель не подлежит обязательному социальному страхованию, за исключением страхования от несчастных случаев на производстве, если данное условие зафиксировано в договоре;

— прием результатов работы оформляется актом приема-передачи;

— споры, возникшие в связи с исполнением договора, регулируются нормами гражданского права.

 

Трудовой договор и его отличительные особенности

 

В статье 15 ТК РФ дается определение трудовым отношениям — это отношения, основанные на соглашении между работодателем и работником о личном выполнении последним за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В свою очередь, трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику зарплату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ).

Трудовые отношения характеризуется следующими признаками:

— работник исполняет конкретную трудовую функцию, определенную трудовым договором;

— работа осуществляется по определенной должности или специальности согласно штатному расписанию;

— работа осуществляется в определенное время;

— отработанное время отмечается в табеле учета рабочего времени;

— должность работника включена в штатное расписание;

— работодатель обеспечивает работнику условия труда;

— регулярная выплата заработной платы;

Обратите внимание! Заработная плата устанавливается трудовым договором и должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца в день, определенный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным или трудовым договором (ст. 136 ТК РФ).

— обеспечивается обязательное социальное страхование;

— за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей применяются дисциплинарные взыскания;

— работник имеет право на поощрение его работодателем;

— работник соблюдает правила внутреннего трудового распорядка (устав, положение о дисциплине);

— договор заключается или на неопределенный срок, или на срок не более пяти лет (в случаях, установленных ст. 59 ТК РФ);

— работник выполняет работу лично.

 

Неправильно составленный договор — основание для его переквалификации

 

Когда устанавливается, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 4 ст. 11 ТК РФ).

Установить этот факт может только суд. Обращается в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым, как правило, или работник как лицо, чьи права нарушены, или налоговый орган, или орган ФСС.

Рассмотрим основные моменты, которые необходимо учитывать при заключении гражданско-правовых договоров в целях минимизации рисков признания их судом трудовыми.

В первую очередь отметим, что для заключения гражданско-правового договора необходимо волеизъявление двух сторон. В Постановлении ФАС МО от 19.01.2010 N КА-А41/14899-09 по делу N А41-1844/09 сказано: согласно Конституции РФ труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать как род занятий, так и порядок оформления соответствующих отношений и определять, заключит ли он трудовой договор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы он вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам их обоих. Оба должны договориться, какой именно договор будет заключен — трудовой либо гражданско-правовой.

Риск в данной ситуации заключается в следующем: гражданин, изначально согласившись на заключение такого договора, может вдруг посчитать, что работать по трудовому договору ему было бы выгоднее, и пойти в суд. Это возможно и в случае, если работодатель нарушает обязательства по договору, например, не производит оплату. Чтобы суд не встал на сторону работника, работодатель в первую очередь, конечно, должен исполнять обязательства по договору, но кроме этого следует соблюсти и другие требования. Так, необходимо правильно оформить гражданско-правовой договор с учетом положений гражданского законодательства. Дадим несколько рекомендаций.

1. Не забудьте, что сторонами гражданско-правового договора является исполнитель (подрядчик) и заказчик, а не работник и работодатель.

2. Не указывайте в договоре наименование должности, профессии или специальности.

3. Четко формулируйте задание. Так, в договоре об оказании услуг следует определить:

— перечень (вид) услуг (перечень и количество объектов);

— объем услуг (количество единиц, например документов);

— продолжительность оказания услуг (например, количество часов при оказании образовательных услуг);

— место оказания услуг (при необходимости);

— объекты, на которые направлено оказание услуг (при необходимости).

Например: "Исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по уборке офисных помещений заказчика, расположенных по адресу г. Киров, пр. Ленина, д. 21, на 1-м этаже, общей площадью 300 кв. м, а заказчик обязуется оплатить эти услуги".

4. В договоре установите обязанность по оплате таких услуг или работ. При этом следует указывать не "заработная плата", а "вознаграждение за выполненную работу или оказанные услуги". Также не следует привязывать дату получения вознаграждения к дням выдачи зарплаты работникам учреждения.

5. Не включайте в договор условие о соблюдении лицом, оказывающим услуги или выполняющим работу, правил внутреннего трудового распорядка и подчинении распоряжениям руководителя учреждения.

6. Не запрашивайте с гражданина при заключении гражданско-правового договора никаких документов, кроме паспорта и пенсионного свидетельства.

7. Не включайте такого работника в табель учета рабочего времени и ведомость на выплату заработка, а также не издавайте в отношении него никаких кадровых приказов.

8. В случае неисполнения гражданином обязательств по договору споры разрешаются в порядке, установленном договором (претензионном или судебном), в соответствии с гражданским законодательством и ни в коем случае не путем привлечения к дисциплинарной ответственности.

9. Не следует заключать гражданско-правовой договор с одним и тем же лицом неоднократно, в течение длительного периода времени и для выполнения одной и той же работы.

10. Окончание выполнения работ или оказания услуг оформляется актом приема-передачи.

Примечание. Объем услуг или работ может быть указан в самом договоре либо в приложении к нему — техническом задании, смете и т.п.

Отметим, что судебная практика по вопросу переквалификации гражданско-правового договора в трудовой довольно неоднозначна, поскольку четких критериев, по которым договор может быть переквалифицирован, на сегодняшний день не существует и один и тот же признак в разных судах может быть рассмотрен по-разному. В одних случаях суды, рассматривая дела о переквалификации, принимают во внимание наличие того или иного признака гражданско-правового договора, имеющего сходство с трудовым договором (таких как регулярность выплачиваемого вознаграждения, указание должности или специальности, соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, неоднократность заключения договоров, а в других нет). Как правило, признаки трудовых отношений при заключенном гражданско-правовом договоре учитываются судами в совокупности.

Тем не менее грамотно составленный гражданско-правовой договор является одним из основных оснований, подтверждающих отсутствие трудовых отношений. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд рассмотрел жалобу ИФНС N 29 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы, которым было признано незаконным решение ИФНС о привлечении ЗАО к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, выявленных в результате проверки. Одним из нарушений было неперечисление организацией ЕСН в части ФСС за три года (с 2006-го по 2008-й) по договорам подряда, которые, по мнению налоговой, следует считать трудовыми. Суд первой инстанции по этому вопросу сообщил следующее.

1. Ни одна из норм трудового законодательства по заключенным договорам подряда на исполнителей не распространялась, что прямо указано в договорах подряда.

2. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договорам исполнители несли ответственность по гражданскому законодательству РФ.

3. Существенные условия трудового договора, установленные ст. 57 ТК РФ, в договорах подряда отсутствуют.

4. Прием на работу подрядчиков — физических лиц не оформлялся приказами, трудовые книжки не представлялись и не велись.

5. Пособия по временной трудоспособности не начислялись и не выплачивались.

Суд также выявил, что фактические обстоятельства выполнения спорных работ (оказания услуг) (время, место, условия выполнения работы, выплата социальных пособий по временной нетрудоспособности и др.) налоговым органом не устанавливались, подрядчики не опрашивались, мотивы заключения отдельных договоров подряда не выяснялись. Указание в договоре подряда специальности, профессии, разряда не свидетельствует о заключении именно трудового договора. Само по себе указание должностей, специальностей и профессий не является основанием для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые. Таким образом, выводы налогового органа по данному эпизоду являются необоснованными.

Апелляционный суд с этими выводами согласился.

А вот Постановлением ФАС ДО от 01.10.2012 N Ф03-3620/2012 по делу N А24-906/2012 было установлено, что договоры подряда, представленные организацией, имеют признаки срочного трудового договора, предусмотренные ст. 59 ТК РФ. Работник обязуется выполнить определенную работу по обусловленной трудовой функции, а общество — оплатить ее. Из предмета договоров видно, что по ним выполнялись работы определенного рода, носящие системный характер, а не разовые задания, договоры заключались с одними и теми же лицами регулярно. Оплата труда по договорам гарантирована в определенной сумме, выплачивалась ежемесячно после подписания акта приема-передачи услуг независимо от объемов выполненных работ. При таких обстоятельствах требования органов ФСС о начислении страховых взносов с выплат по данным договорам были признаны законными.

 

Трудовые отношения вместо гражданско-правовых

 

Второй немаловажный фактор для квалификации гражданско-правовых отношений кроме формы договора — фактически сложившиеся отношения между сторонами, исполнителем и заказчиком. Если при наличии гражданско-правового договора реальные отношения по сути будут трудовыми и в дальнейшем будут признаны таковыми, можете готовиться к таким последствиям: выплата средней заработной платы за время вынужденного прогула (ст. 394 ТК РФ); выплата компенсации за неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ), за задержку выплаты заработка и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ); возмещение морального вреда (ст. 237 ТК РФ) и др. А если работник, помимо суда, обращался в инспекцию по труду или прокуратуру, это может повлечь ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ в виде штрафа.

Решением Центрального районного суда г. Читы были удовлетворены исковые требования К.А. о взыскании в его пользу задолженности по заработной плате и компенсации морального вреда и признании отношений с "О" трудовыми. Между "О" и К.А. был заключен договор об оказании услуг, по условиям которого в его обязанности входила уборка производственных помещений войсковой части. За работу "О" обязалось выплачивать 16 200 руб. в месяц, однако заработную плату за сентябрь-ноябрь 2012 года работодатель не выплатил.

Разрешая спор, суд пришел к выводу, что между К.А. и "О" сложились трудовые отношения. Вывод основывался на следующем:

— согласно п. 2.2.4 договора заказчик обеспечивает исполнителя инвентарем. Статья 22 ТК РФ предусматривает обеспечение работника инструментами, необходимыми ему для исполнения трудовых обязанностей, что является прямой обязанностью работодателя по трудовому договору;

— согласно данному договору оплата услуг производится ежемесячно и в размере 4 611 руб., то есть не ниже минимального размера оплаты труда, действовавшего на время работы.

Приведенные условия договора позволяют сделать вывод о том, что фактически "О" действует не как заказчик, а как работодатель, оплачивая К. А. трудовую функцию и обеспечивая условия труда.

Таким образом, оцененные судом в совокупности признаки свидетельствуют, что между сторонами фактически сложились трудовые отношения, в связи с чем исковые требования были удовлетворены судом первой инстанции и оставлены без изменений судом апелляционной инстанции (Апелляционное определение Забайкальского краевого суда от 19.03.2013 по делу N 33-968-2013).

В заключение отметим, что работодатель, заключая гражданско-правовой договор, с одной стороны, избавляет себя от многих проблем, а с другой стороны, наоборот, привлекает их. Поэтому прежде, чем заключать такие договоры, подумайте — может быть, лучше сразу оформить работника по трудовому договору. И в любом случае, надеемся, что наши рекомендации помогут вам сделать все правильно.